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区块链ico:比特币法律风险之全角度解析

肇始于比特币的ICO风潮在多国监管的重压之下仍然热度不减,在新项目层出不穷的同时,部分披着区块链"外衣"而实则"割韭菜"的不法行为也时有发生。太空链、英雄链、艺术链等项目连连遭举报,其中...

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肇始于比特币的ICO风潮在多国监管的重压之下仍然热度不减,在新项目层出不穷的同时,部分披着区块链"外衣"而实则"割韭菜"的不法行为也时有发生。太空链、英雄链、艺术链等项目连连遭举报,其中被诟病的原因不乏"白皮书造假"、"诈骗行为"、"传销方式"等。在ICO项目中,若不进行全程的合规运行,任何昔日公开给投资人的信息都可能成为明日投资人进行诉讼的"把柄".基于对区块链和数字货币行业的深度观察和细致思考,我们在此对中国法语境之下ICO项目运行过程中可能存在的法律风险做出多视角的分析,并向项目方提出合规建议。

1. 风险分析视角之一:虚拟货币=证券?

首先,Token在实践中有可能被认定为是一种证券,原因是ICO的融资过程与股权或债权融资具备一定的相似性。尽管《中华人民共和国证券法(2014年)》(下称"证券法")中证券概念的仅限于股票和债券,根据文义解释很难将Token纳入其中,但若Token在发行时,发行方在其中赋予了投资人诸如表决权、分红权、回购权、固定收益等相关的权利或承诺,那么根据我国监管机关通常采取的"实质重于形式"的原则,该Token很可能被认为具备了"类证券"的性质,从而可通过扩张解释而将其定性为证券。

在此基础上,由于Token一旦进入交易所开始流通,则实际上具备了"公开发行"的属性,因此发行方的行为有可能被认定为"未经许可公开发行证券",该行为同样为我国《证券法》所不允。

根据《关于防范代币发行融资风险的公告(2017年9月4日)》(下称"94公告"),七部委也认为发行虚拟货币有"非法发行证券"之嫌。在《中华人民共和国刑法(2017年)》(下称"刑法")中,并无非法发行证券罪,但存在"擅自发行股票、公司、企业债券罪"(第一百七十九条)和"欺诈发行股票、债券罪"(第一百六十条);《证券法》中也未明确说明何为非法发行证券,仅对"未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券"(《证券法》第一百八十八条)规定了行政处罚。该等处罚的具体要件及罚则如下:

1.1 擅自发行股票、公司、企业债券罪(《刑法》第一百七十九条):

未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

1.2 欺诈发行股票、债券罪(《刑法》第一百六十条):

在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

1.3 《证券法》第一百八十八条:

未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券的,责令停止发行,退还所募资金并加算银行同期存款利息,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款;对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司,由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

基于以上分析,我们建议ICO发行方要避免在白皮书、SAFT、甚至是telegram等社区群组及任何线上或线下的宣传中做出不当承诺,从而规避Token被认定为证券的可能性。与此同时,发行方还应保证白皮书内容的准确和真实,以防因同时触发"欺诈发行股票、债券"而被数罪并罚。

2. 风险分析视角之二:虚拟货币=商品?

即便Token成功规避了上文所述的证券性质,其仍可被认定为是一种商品。根据《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等关于防范比特币风险的通知》 (下称"289号文"),比特币被认为是一种"虚拟商品",而根据我国执法实践,该文的主体可从比特币扩张至一般的Token.但需要注意的是,289号文仅是部门通知,不具备法律地位,但其仍反映出了主管机关的监管态度并可能进一步通过法律法规予以落实。

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